«Ростелеком» оказался в неудобной позиции, но все операторы связи – не в лучшей – Михаил Хохолков

Прошло уже больше трех недель от официального решения Верховного суда Российской Федерации касательно одного из филиалов «Ростелекома». Напомним, абоненты получали рассылку с рекламой интернет-казино с номера, закрепленного за «Ростелекомом». Один из абонентов пожаловался, разбирательства тянулись три года, и вот, наконец-то, в начале августа – вердикт. Касательно правомерности решения суда сложилось много противоречивых мнений. Чтобы разобраться в ситуации, мы обратились за помощью к ведущему юристу юридической фирмы INTELLECT Михаилу Хохолкову.

Михаил Владимирович, какими законодательными актами руководствовался Верховный суд, принимая решение признать «Ростелеком» спамером, и почему целых три года шло разбирательство? В чем сложность?

Я ознакомился с решением ВС касательно данного дела и должен сказать, что информация на сайте Федеральной антимонопольной службы изложена не совсем корректно. Пишется, что Верховный суд РФ фактически признал «Ростелеком» спамером, но это не так: Верховный суд отказал в рассмотрении жалобы «Ростелекома». Эту информацию можно найти в карточке дела, где есть источники решений судов. В целом ситуация выглядит следующим образом. В 2018 году человек получил СМС рекламного содержания, после чего отправил жалобу в УФАС, которое, в свою очередь, приняло эту жалобу и рассматривало ее какое-то время. Сроки рассмотрения бывают разные: если в течение года рассматривается такое дело, то это вполне нормально. Даже с точки зрения сроков для делопроизводства по административным делам в части нарушения закона о рекламе считается, что быстро. После этого УФАС действительно признало, что реклама была распространена с нарушениями закона о рекламе и закона о связи: прежде чем отправить рекламное СМС или электронное письмо, рекламораспространитель должен получить согласие абонента и быть готовым в любой момент подтвердить наличие такого согласия по первому запросу контролирующих органов. Если же он этого не сделает, то считается, что согласие отсутствует. Закон о рекламе и закон о связи требований к форме такого согласия не выдвигают. Считается, что на практике оно может быть в любой форме, которая достаточна в конкретной ситуации. В этом деле никто согласия абонента подтвердить не смог, и УФАС совершенно справедливо признало рекламу такой, которая распространена с нарушением. Из карточки дела следует, что еще и к содержанию были претензии, потому что в части рекламы азартных игр есть специальное регулирование, которое диктует закон о рекламе. То есть мы имеем по факту два нарушения: одно связано с содержанием, второе – с отсутствием разрешения от абонента на получение этой рекламы.

Поэтому по факту вынесения УФАСом решения о признании рекламы ненадлежащей «Ростелекому» было выдано предписание о прекращении нарушения, которое и вызвало, собственно говоря, недовольство оператора. Именно это предписание о прекращении распространения СМС-рассылки «Ростелеком» и пошел обжаловать в арбитражный суд первой инстанции – Арбитражный суд Тамбовской области. Требования оператора были удовлетворены и предписание УФАС в Тамбовской области было признано незаконным. После этого антимонопольная служба 1 декабря 2020 года обратилась уже в апелляционный суд – 19-й Арбитражный апелляционный суд в Воронеже. Он отменил решение суда первой инстанции. И вот здесь как раз и заключается самое интересное – в мотивировке. Апелляционный суд посчитал, что рекламораспространитель – это то лицо, которое осуществляет распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств. После этого суд, по сути, согласился с тем, что сказало УФАС в Тамбовской области: рекламораспространителем является и компания ООО «Инбокс», то есть тот рекламодатель, который определил содержание СМС и которому принадлежал телефонный номер, и «Ростелеком», потому что в этом случае, по мнению суда апелляционной инстанции, он выступил как лицо, которое предоставило свои сети мобильной связи по договору об оказании услуг. То есть суд посчитал, что в данном деле было два рекламораспространителя. Вышло так, что «Ростелеком» выступил звеном в цепочке взаимоотношений «Инбокс» – потребитель, то есть звеном, донесшим до абонента эту СМС. Другими словами, без участия «Ростелекома» это сообщение с рекламой не дошло бы до потребителя. Поэтому суд решил, что статус рекламораспространителя должен применяться и к «Ростелекому». И дальше, как говорится, внимательно следите за руками: у ПАО «Ростелеком» есть свои правила оказания услуг телефонной связи, которые говорят о том, что они могут быть приостановлены, если пользователь совершает нарушения, в том числе рекламного законодательства. Опираясь на это, суд сказал: вы же можете приостановить услугу, у вас же есть такое право? Да, это право, а не обязанность, но поскольку вы его декларируете, значит, вы вправе приостановить рассылку. «Ростелеком», в свою очередь, возражал и говорил о том, что «мы же не знаем содержание СМС». Более того, мы и не можем этого знать, потому что это тайна связи. Суд настаивал: раз есть право, вами же в правилах прописанное, значит, вы имеете и возможность его реализовать. Как это делается технически, мы не знаем, но вы решите это уже сами. Поэтому решение суда первой инстанции было отменено Воронежским апелляционным судом и вынесено новое решение, согласно которому предписание УФАС о прекращении распространения спама было оставлено в силе. А вот кассационный суд, в который обратился «Ростелеком», в данном случае Верховный суд, руководствовался лишь формальными доводами и проверил, были ли при вынесении решений судами нижестоящих инстанций соблюдены нормы материального и процессуального права. То есть кассация не разбиралась, кто там рекламораспространитель, он один или их два – «Ростелекому» было отказано в принятии жалобы по формальным причинам: Верховный суд сказал, что нарушения судами закона ни материального, ни процессуального не было, поэтому и не будем рассматривать жалобу.

Были ли какие-то возможности у «Ростелекома» выиграть процесс?

Из карточки дела следует, что «Ростелеком» 1 июня подал кассационную жалобу на определение об отказе в передаче кассационной жалобы. Пока непонятно, что будет происходить, потому что, если смотреть формально, ситуация действительно двоякая и неоднозначная. На то время, когда в 2014 году были приняты изменения в закон о связи, соотносящиеся с законом о рекламе в части обязанности предварительного согласия на получение рекламы, в регионах, к примеру в Свердловской области, прошло совещание в УФАС, на которое были приглашены участники большой тройки (сейчас это уже большая четверка) операторов связи. Обсуждался именно этот вопрос. Операторы высказывали совершенно справедливую позицию о том, что не могут смотреть на содержание СМС, и они правы: в этом действительно есть нарушение тайны связи, которая провозглашена и гарантируется государством. Получив доступ к сообщениям, мы тем самым нарушаем эти гарантии. Кроме того, справедливо, что грань между просто информацией и рекламой очень тонкая.

И как же все-таки отличить рекламу от информации о чем-либо?

Считается, что реклама – это любая информация, которая направлена на продвижение товара и услуг, привлечение внимания к нему. Но даже ФАС в своих разъяснениях говорит, что, поскольку четких критериев нет, то нужно каждый конкретный случай рассматривать индивидуально. Если посмотреть на практику антимонопольной службы и то, как она рассматривает дела, в самих процессуальных документах сначала идет мотивировка: почему та или иная информация относится к рекламной. И потом уже делаются логические выводы. Если это реклама, то к этой информации следует применять соответствующие требования согласно закону о рекламе. То есть у операторов связи два проблемных момента.

Первый. Это отсутствие возможности смотреть на содержание СМС. Даже если предположить, что этот момент как-то урегулируется, возникает следующий спорный момент: информация рекламная или нет? Если следовать логике вышеупомянутых судебных решений, то у нас оператор связи должен взять на себя полномочия по отнесению содержания к категории рекламного или информационного контента. Это вызывает много вопросов: а какие полномочия у оператора связи есть в данном смысле вообще? Все эти моменты неоднозначные, но о них нужно рассказывать, потому что сейчас «Ростелеком» оказался в очень неудобной позиции, но другие операторы связи – не в лучшей, никто им не даст полномочий определять: это – реклама, а это – нет. Да и в принципе практически ни у кого нет таких полномочий. Мы обсуждали совместно с УФАС в свое время, по каким критериям рассылка может быть определена как реклама: например, потому что она имеет массовый характер. Даже если в каждой СМС указано имя абонента, но мы зафиксировали, что, скажем, 10 тыс. сообщений с одного номера ушло в одно и то же время, то можно предположить, что это реклама – с определенной долей вероятности. Но это же только один из критериев. И даже если определить, что эта информация рекламная, то еще же нужно как-то проверить наличие согласий. Вполне возможно, что у этих условных 10 тыс. абонентов такие согласия оператору были даны, но вопрос дальше: кто должен эти согласия проверять – оператор? Очень сомнительно, что именно он должен это делать.

Об особенностях рекламы онлайн казино в Интернете в разных странах читайте на страницах нашего сайта.

А как подтверждается такое согласие технически?

Закон об этом не говорит. Как получается подтвердить, так этого и будет достаточно, выходит так. В судебной практике и в разъяснениях ФАС упоминалось о том, что подтверждение согласия на получение рассылки рекламного характера путем поставленной галочки и внесения номера телефона не является достаточным, потому что неизвестно, что за человек внес номер телефона и поставил эту галочку. Что у нас используется традиционно? Возьмем тот же «Ростелеком»: в договорах на предоставление услуг мобильной связи такие поля есть и звучат они как-то вроде: «Я согласен на получение рекламной рассылки». При том что раньше, скажем, это согласие было проставлено по умолчанию, но судебная практика, в том числе к разрешению этого вопроса подключался и Роспотребнадзор, говорит, что нет, так делать нельзя: пользователь должен выразить согласие путем совершения каких-то действий. То есть он должен галочку в договоре отметить, что «Я согласен», а не по умолчанию предполагается, что, заключив договор, абонент дает такое согласие. Если говорить про маркетинговые активности офлайн для получения согласия, то есть положительный пример – талончики для получения скидочных карт, которые заполняются шариковой ручкой и хранятся. И третий момент – «Я участвую в конкурсе», значит, даю согласие на получение рассылки самим участием. Логика такая: хочешь участвовать в конкурсе – соглашайся на получение рассылки. Это правило должно быть доведено до сведения, и в некоторых случаях такой вариант подтверждения согласия считается достаточным и убедительным для ФАС.

Поэтому кто как горазд, так и делает. Раз требований в законах четких нет, то каждый оператор с учетом своих отношений с абонентами и их количеством, а также с учетом специфики информации получает эти согласия, как может.

Получается, что ситуация с каждым отдельным абонентом рассматривается отдельно, а не по факту рассылки как таковой? А как быть с нежелательным контентом для детей, к примеру?

Да, именно так. Здесь действует закон больших чисел. Очевидно, что, если на 100 человек сделать рассылку, вероятность того, что кто-то пожалуется, ниже, чем в рассылке на 10 тыс. абонентов. В таком объеме, скорее всего, найдется кто-то, кто согласия не давал, а из них найдется еще кто-то, кто пожалуется. Поэтому чем больше рассылка, тем больше шансов иметь неприятности: попасть под разбирательство в ФАС можно, даже если согласия есть, потому что люди часто забывают, кому они эти согласия дают.

Что касательно нежелательного контента для детей. У операторов связи есть понимание, что несовершеннолетний ребенок не имеет возможности самостоятельно купить SIM-карту. Это должны сделать его родители, на них же и оформляется карта. У каждого оператора связи есть свои внутренние детские тарифы вроде «Ребенок в Интернете», которые содержат в себе фильтрацию контента, фильтрацию сайтов. Это все работает. Реклама там, конечно, проскакивает, так или иначе, потому что фильтры настроены на то, что у нас запрещено Законом № 149-ФЗ «Об информации...». А реклама азартных игр у нас не запрещена, она разрешена с теми условиями, которые в законе о рекламе прописаны, и полностью заблокировать ее технически невозможно. Готового решения нет. Может быть, это и к лучшему, потому что есть у нас и право на получение информации, об этом не стоит забывать. И то, что прямо не запрещено, но ограничено к распространению, имеет право поступить к сведению тех абонентов, кому оно адресовано.

Такое пристальное отношение наблюдается только к рекламе гемблинга, или любая другая реклама, скажем шампуня для животных, получила бы такую оценку?

Проблема спама очень актуальная, и никто до конца не знает, как с ней бороться. И ФАС, и Центробанк, да и много кто из ведомств подключались к решению этого вопроса. Это не зависит от содержания рекламы. То, что до Верховного суда дошла именно ситуация с рассылкой, связанной с игорным бизнесом, никакого значения не имеет. То же самое могло произойти, скажем, и со СПА-салоном. Другое дело, что под раздачу попал «Ростелеком» и, соответственно, у него есть прямой интерес в том, чтобы избежать дополнительных обязанностей по участию в этой цепочке отношений «потребитель – рекламодатель». Ему это абсолютно не нужно. Кстати, в июне ФАС собирала операторов в рамках Международного экономического форума в Санкт-Петербурге. Антимонопольная служба России и операторы связи подписали меморандум по противодействию голосовым вызовам абонентов, совершенным с нарушением требований законодательства. Был МТС, «МегаФон», «ВымпелКом», Tele2, а «Ростелекома» там и не было. Это говорит об уровне задач, касающихся противодействия несанкционированной рекламе. Уже есть всевозможные сервисы по упрощению подачи жалобы в УФАС. В 100% нарушений закона о рекламе львиная доля, цифра варьируется в районе 45%, всех дел – это вопросы спама. Поэтому, конечно, ищутся способы и методы борьбы. Если один из вариантов, который мы видим – возложение статуса рекламораспространителя на оператора, – произойдет, то я даже не знаю, к чему это может привести. Технически возможно на определенные номера или с определенных номеров отправлять в один день не больше определенного количества СМС. Как вариант, операторы связи просто скажут – нельзя отправлять больше 10 СМС в день. Не знаю, насколько эти меры будут эффективными. Когда принимались поправки в закон о связи в 2014 году, там обозначался термин «средства подвижной радиосвязи», предполагающий мобильные сети. Сейчас у нас появились мессенджеры. Мессенджеры и операторы вообще между собой никак не связаны, а контролировать весь интернет-трафик практически невозможно. Поэтому ограничение оператора связи в количестве каких-то там СМС не решит проблему спама в целом. Хотя я и не скажу, что это совсем не нужная мера. Она вполне себе разумная в текущей ситуации, с этого как раз можно начать и дальше посмотреть, как пойдет. Потому что у нас как происходит: жаждущие внимания абонентов рекламодатели придумывают новые способы. Законодатели вынуждены уже реагировать на них, и поэтому сначала любой механизм вырабатывается на практике, потом уже законодатели подключаются – они обычно идут с опозданием, это стандартная ситуация. Нельзя сказать, что ФАС плохо работает. Люди часто говорят: мы спам получаем, а ФАС ничего не делает. Но такие претензии были бы необоснованными. Поэтому посмотрим, как будут развиваться эти отношения. Если для операторов связи сделают ограничения по СМС, подключатся мессенджеры, которые сами имеют свои внутренние способы борьбы со спамом, в том числе и технические. Электронная почта тоже уже научилась распознавать спам-письма, то есть появляются уже чисто технические ограничения. Поэтому в комплексе все эти меры будут работать на уменьшение потока спама. Другой вопрос, как рекламодатели будут общаться со своей аудиторией, но это уже другая задача.

Как должен поступать оператор дальше, уже исходя из горького опыта? Как предотвращать?

Предписание сформулировано таким образом, что оно заставляет «Ростелеком» прекратить распространение той самой конкретной информации. Не в целом запретить «Ростелекому» рассылать спам, а вот той самой роковой СМС, которая была отправлена в 2018 году. Возможно, «Ростелеком» принял стратегически неправильное решение, когда пошел оспаривать предписание. Оно в той ситуации было исполнимым. То есть достаточно было тот конкретный номер заблокировать и отчитаться в УФАС, что предписание исполнено. И вся эта дальнейшая юридическая цепочка не потянулась бы до Верховного суда. Я лично не уверен, что «Ростелеком» сделал правильно. У них видимо был какой-то план, и они его придерживались, была стратегия, и стратегия не сработала.

То есть глобально в решении ВС я не вижу проблем – оно само по себе текущую ситуацию не изменит. Другое дело, что вопрос так или иначе решается, и как он будут решен, будем наблюдать в ближайшее время.

Подробно о рекламе букмекерских контор читайте в нашем обзоре.

Читайте также: Законны ли ставки на спорт

Читайте также: Спортивные ставки